27-Apr-2012
Existem inúmeras ações que objetivam o ressarcimento de
ICMS pago antecipadamente, em decorrência de substituição tributária para
frente, nas hipóteses em que o valor da operação foi menor que o valor
presumido.
Os contribuintes argumentam que têm direito a imediata e
preferencial restituição do ICMS pago a maior.
Muito já se discutiu a respeito da questão, que já foi
inclusive objeto de apreciação pelo Supremo Tribunal Federal quando do
julgamento da ADIn 1.851-4/AL em 08 de maio de 2002.
No referido julgamento, o STF entendeu pela
impossibilidade da restituição do ICMS pago a maior, nos casos em que a base de
cálculo real é inferior à presumida e que, a restituição apenas é devida quando
o fato gerador do imposto não ocorre.
Eis alguns trechos da decisão proferida na ADIn
1.851-4/AL:
(i) “o fato gerador presumido não
constitui óbice à exigência antecipada de tributo …, porque foi instituído pela
própria Constituição, havendo sido regulamentado, como se viu, por lei
complementar que lhe definiu a base de cálculo” (voto Ministro Ilmar
Galvão);
(ii) “cuidou o legislador de prefixar
uma base de cálculo cuja estimativa se aproxime o mais possível da realidade,
ajustando o respectivo valor às leis de mercado, para não onerar o contribuinte
e prejudicar o fisco” (voto Ministro Ilmar Galvão);
(iii) “se a base de cálculo é
previamente definida em lei, não resta nenhum interesse jurídico em apurar se
correspondeu ou não à realidade” (voto Ministro Ilmar Galvão);
(iv) “o Poder constituinte Derivado …
não declarou também, se o valor recolhido com base na presunção, fosse, na
realidade, maior ou menor, que deveria haver ou complementação dele ou a
restituição do pago a maior” (voto Ministro Moreira Alves).
Posteriormente, o tema voltou à tona e o STF. Em
julgamento ocorrido em 17 de julho de 2009 no RE 593849 RG/MG, o STF reconheceu
a existência de repercussão geral do tema, ou seja, a questão vai voltar a ser
julgada.
Este fato trouxe novas esperanças aos contribuintes,
ainda mais considerando que a composição dos Ministros do STF foi alterada e
quase todos os Ministros que participaram do julgamento da ADIN não estão mais
no Supremo.
Contudo, no início do mês de abril foi publicada decisão
proferida na Rcl 2600 – SERGIPE, Ministro Relator, Gilmar Mendes. Neste
julgamento foi cassado um acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado
de Sergipe que havia reconhecido o direito ao ressarcimento do ICMS pago a mais
por substituição tributária.
O STF determinou que outra decisão seja proferida em seu
lugar, de acordo com o julgamento de mérito da ADI 1.851, segundo o qual o
Estado não está obrigado a restituir o valor do ICMS pago a maior por meio do
regime da substituição tributária.
Este julgamento sinaliza um forte indício de que a Corte
Suprema pode continuar a manter o mesmo entendimento proferido no julgamento da
ADIN 1.851.
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