Federalismo cooperativo exige reformas política e tributária no país

 

CompartilPor Heleno Taveira Torres

O Federalismo fiscal é, de modo induvidoso, um dos temas de maior expressão na atualidade do nosso constitucionalismo e que dominará a pauta política e jurídica dos próximos anos. A reforma tributária é o clamor de todos. Contudo, para reformar o sistema tributário na sua integridade, será igualmente imperioso reordenar os mecanismos de gastos públicos e de repartições de receitas no federalismo cooperativo brasileiro. Esta tarefa, porém, dificilmente poderá ser concretizada antes de uma reforma política profunda, que permita reequilibrar as forças políticas, a correlação entre capital e trabalho e o próprio pacto federativo, segundo os anseios e valores democráticos que animam os movimentos sociais que clamam por reformas.

Os custos do Estado não cessam. Incluem-se aí os custos dos direitos fundamentais, os custos do intervencionismo e do desenvolvimento, o custo do federalismo, assim como de toda a burocracia estatal dos três níveis de governo, previdência e outros. Coube ao poder constituinte, e cabe à política, no exercício democrático do poder, o desafio de decidir sobre os meios de financiar o Estado. E a escolha da Constituição do Estado Democrático de 1988 foi a adoção de um federalismo cooperativo equilibrado, com distribuição vertical e horizontal de recursos no pacto federativo, como se vê nos artigos 145 a 169 da Constituição Federal. Um aprofundamento da experiência do federalismo que começou com a própria proclamação da República, a partir do Decreto 1, de 15.11.1889.

Entrementes, colheu-me de irredutível surpresa entrevista a dois professores alemães publicada na ConJur do dia 25 passado, intitulada: Para juristas alemães, federalismo cooperativo pode funcionar no Brasil. Quer dizer, apesar de a Constituição de 1946 ter instaurado nosso “federalismo cooperativo” há quase 70 anos, foi necessário virem dois professores alemães para descobrirmos, oxalá, que poderíamos alcançar esse modelo. Nosso padrão cultural de dependência intelectual não tem jeito. E ouvimos deles o óbvio: o sistema alemão não é modelo para ninguém, muito menos para a democracia brasileira. De fato, é somente o 105º “melhor” sistema tributário. Em parte, meu caro Leitor, esta é uma evidência de que nosso atraso e subdesenvolvimento são preponderantemente culturais, como insistiu Celso Furtado. Ou como dizia o saudoso Ariano Suassuna, nossas universidades ensinam de costas para o Brasil.

Não seria exagero dizer que o federalismo constitucional brasileiro sempre foi um federalismo assimétrico. Sim, temos um “pacto federativo” inacabado, dadas as tantas externalidades interjurisdicionais persistentes, por pressões políticas ou inações legislativas, incessantes litígios judiciais e ausência de adequada coordenação institucional. O jurista, porém, tem que ser um agente permanente de concretização do Estado Democrático de Direito, bem como da forma de Estado eleita pela Constituição.

Deve-se a Proudhon (Do princípio federativo, de 1874) uma definição de “federalismo” que recorda a etimologia da palavra federal, que deriva de foedus, genitivo foederis, que quer dizer pacto, contrato, tratado, convenção. A partir desta base, define-o como “pacto” pelo qual um ou mais estados ou municípios obrigam-se recíproca e igualmente, uns em relação aos outros. Com isso, o federalismo opõe-se à hierarquia e à centralização administrativa e governamental. A questão que desafia a todos é saber se temos, concretamente, um “pacto federativo” real entre nossos 26 estados e o Distrito Federal, 5.565 municípios, integrados em 5 regiões, e se estes estão mesmo todos orientados e dirigidos para fins comuns: aqueles consagrados na Constituição.

Estamos a ver litígios ostensivos de toda sorte. Basta lembrar dos recentes embates quanto ao aproveitamento das águas do Rio Paraíba do Sul, a repartição dos royalties do Pré-Sal, com destinação para a educação e saúde, a renegociação das dívidas dos estados ou os entraves quanto aos critérios que devem nortear a distribuição de recursos do FPE, dentre outros, são exemplos de uma guerra viva e silenciosa, que não cessa.

Lembra Klaus Stern (Derecho del estado de la república federal alemana) que uma Constituição deve atuar promovendo a unidade. Esta será a tese de fundo que se pretende defender neste breve estudo, quanto à fundamentação do federalismo fiscal e sua função no âmbito do nosso federalismo. Daí a imprescindibilidade de construção do conceito constitucional de federalismo, mas como operar este propósito?

O federalismo, pela força normativa da Constituição, na forma preconizada por Konrad Hesse, deve ser meio para preservar as autonomias dos estados e municípios, integrados em harmonia com os fins constitucionais do Estado Democrático, na permanente concordância prática entre fins e meios, especialmente os financeiros.

Por isso, controles como aquele do artigo 52, XV, da Constituição Federal, que atribui ao Senado Federal poderes para “avaliar periodicamente a funcionalidade do Sistema Tributário Nacional, em sua estrutura e seus componentes, e o desempenho das administrações tributárias da União, dos Estados e do Distrito Federal e dos Municípios”, são de máxima importância para o federalismo fiscal e deveriam servir à identificação de externalidades, para rápida e eficiente correção.

O federalismo é signo de identidade constitucional. Não se limita a ser modelo de repartição espacial das unidades federadas. Carrega consigo a missão constitucional de servir como forma de separação e limitação dos poderes do Estado-nação. E por ser forma do Estado e cláusula de identidade, o federalismo vê­se afirmado sob rigidez constitucional máxima, na condição de “cláusula pétrea”, pelo artigo 60, parágrafo 4.º, I, da Constituição Federal.

Apesar da origem como “federalismo oligárquico”, como bem relatam Victor Nunes Leal (Coronelismo, enxada e voto) e Raymundo Faoro (Os donos do poder), a Constituição vigente funda o vínculo federativo pela democracia e pela solidariedade, enquanto cooperação intergovernamental.

Sempre bom registrar que as capitanias foram convertidas em Províncias por ato de D. João VI, de 28 de fevereiro de 1821, e mantidas pelo artigo 2º da Constituição de 1824. Ao longo dos períodos de Colônia e Império, foram muitas as formas de cobranças de tributos e de repartição de rendas, como relata-nos Liberato de Castro Carreira, no seu “História financeira e orçamentária do império do Brasil”, de 1889.

Como, então, identificar o federalismo fiscal e sua importância nos elementos determinantes do federalismo?

Alfred Stepan, Professor da Columbia University, no seu estudo “Federalism and Democracy”, classifica as federações em dois modelos: 1) come together, quando as unidades são independentes entre si, mas constituem uma federação com o objetivo de mútua defesa ou crescimento comum; e 2) hold together, para países onde a unidade é anterior à descentralização e a federação emerge para responder às demandas por autonomia das partes constituintes e evitar desagregações.

Nosso federalismo, de fato, não se originou de um “pacto federativo” entre unidades soberanas, da vontade do povo ou de lutas internas, para unir partes distintas; mas da unidade que se viu mantida desde o período colonial, e a seguir com as províncias, como meras partições administrativas (tipo hold together). Washington Luís, historiador e Presidente da República, em sua obra: “Na Capitania de São Vicente”, bem esclarece que a Carta Régia de doação das capitanias hereditárias não era mais do que um acordo pelo qual eram discriminados quais tributos, foros e direitos o capitão-donatário auferiria nessas terras; e quais o Rei reservava para a Coroa. Como exemplo, à Coroa seria devido um quinto de todas as pedras e metais preciosos extraídos, 100% do pau-brasil entre outros.

Quanto à discriminação de Rendas Tributárias do Império, observa Antônio Roberto Sampaio Dória que esta só surgiu com a Lei 99, de 31 de outubro de 1835, com designação dos impostos pela hipótese de incidência, no total de 57 tipos impositivos.

E foi assim que, a partir do Brasil Império, um Estado unitário, adveio a descentralização política, financeira e administrativa, pela conversão das capitanias em Estados autônomos, conforme o Decreto 1, de 1889 e o artigo 2º da Constituição de 1891. De fato, em 15 de novembro de 1889, o Brasil acordou unitário e dormiu uma federação, por um “federalismo de Decreto”.

Não poderia ser diferente, pois, para a oligarquia daquela época, a federação jamais poderia significar “desintegração” da unidade nacional; tampouco confundir-se com opção revolucionária popular. Nesse contexto, o federalismo significava forma de permanência da unidade, além de ampliar os poderes da elite dominante, ao se converterem as províncias em estados.

Na prática, como assinala Amaro Cavalcanti, no seu “Regime Federativo e a República Brasileira” (1899), a partilha de receitas resultou em uma das mais duras e injustas que a União poderia supor. Atribuia este fato às dificuldades econômicas e creditícias, mas também à partilha de receitas orientada fortemente pelo federalismo centrífugo que se implantara.

Em 1926, com as reformas constitucionais da época, começam a surgir medidas orientadas à centralidade da União, em modo centrípeto, para assegurar melhor redistribuição com as unidades de menor poder econômico, bem como para atenuar as diferenças regionais e promover o desenvolvimento. Seabra Fagundes (no seu artigo “A expansão dos poderes federais”, 1970, p. 64) sintetiza, muito bem que as funções da Reforma era “pôr fim ao descalabro financeiro reinante em várias unidades federadas”, motivo pelo qual a reforma propunha que “interviesse a União nos Estados, cuja incapacidade para a vida autônoma se demonstrasse pela cessação de sua dívida fundada por mais de dois anos”.

Por isso mesmo, e como resposta aos conflitos entre Estados nas décadas de 1920 e 1930, surge na Constituição de 1934, o prenúncio de um modelo de federalismo fiscal cooperativo, com participação em tributos de competências diversas, mas que nunca chegou a ser implantado. E a Constituição de 1937 não trouxe novidade ou qualquer avanço nesse sentido.

Foi com a Constituição de 1946 que se ampliou a descentralização, inspirada na Carta de 1934, e passamos a ter o produto da arrecadação dos impostos federais compartilhados com estados e municípios, e aqueles estaduais com os respectivos municípios, como típico “federalismo fiscal cooperativo”.

Mais tarde, dentro dos esforços das “reformas de base” do Governo João Goulart, no final de 1963, foi criada Comissão do Ministério da Fazenda com a tarefa de reformar o sistema tributário. Devido ao golpe militar de 1964, estes trabalhos somente foram concluídos com a Emenda Constitucional 18, de 01.12.1965, que mantinha as mesmas bases da proposta original do Governo João Goulart.

Surgiram, assim, novos impostos, como o Imposto sobre Mercadorias (ICM) e o Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), ambos com regime não-cumulativo. Foram criados os Fundos de Participação, de Estados (FPE) e de Municípios (FPM), bem como todo um sistema de partilha de receitas intergovernamentais. Mais adiante, a Constituição de 1967 manteve os avanços da Emenda 18, ao tempo que adota um forte cunho centralizador dos poderes da União, numa orientação centrípeta, inclusive para o federalismo fiscal. Chega-se, assim, à Constituição de 1988, ao instituir um federalismo cooperativo equilibrado, coerentemente com os fins constitucionais do Estado Democrático de Direito, ainda que a prática não evidencie sua efetiva concretização.

Diante deste quadro, vale indagar se ainda persistem influências que afetam nosso federalismo na atualidade. Não é novidade que o modelo de federalismo brasileiro foi haurido da experiência da constituição americana, e está repleto de residualidade e de vícios históricos de épocas precedentes.

Nenhuma das opções federativas, entretanto, possui identidade com qualquer outra. Bem o diz Roque Carrazza (Curso de Direito Constitucional Tributário): “Os que buscam um conceito definitivo, universal e inalterável de Federação supõem, erroneamente, que ela, aqui e alhures, tem uma forma única, geométrica, recortada de acordo com um molde inflexível. Para estes, os Estados só são Federados quando se ajustam, como verdadeiras luvas, aos ‘arquétipos eternos’, cujas origens e contornos lutam por precisar.” Basta comparar países como Alemanha, Argentina, Canadá, Austrália ou México. As simetrias e assimetrias são presentes em todos os modelos.

A evolução a partir da Constituição de 1934, dá mostras de distanciamento do modelo americano, ao tempo em que nosso federalismo fiscal passa de centrífugo, quando se privilegiava a autonomia das unidades do federalismo dual, para centrípeto, com o início da experiência de distribuição de rateio da arrecadação dos tributos federais com estados e municípios, na feição embrionária do nosso “federalismo cooperativo”, o que somente veio a consolidar-se com a Constituição de 1946.

Não é certo dizer que na experiência americana vicejou algum federalismo cooperativista. Gilberto Bercovici igualmente refuta essa tese. A mitigação do regime dualista nos EUA foi fruto de Jurisprudência da Suprema Corte, que, em 1937, no período do “New Deal”, de Franklin Roosevelt, abriu espaço à aplicação de leis federais intervencionistas, com preferência no caso de conflito com as estaduais. Jurisprudência inclusive que tem sofrido várias alterações, a partir de 1995, em favor dos Estados.

Uma evidência de erro de aproximação pode ser vista na suposição de que os Estados Unidos asseguram algum “federalismo cooperativo” de modo definitivo. Na obra “The price of federalism”, Paul Peterson, Professor de Harvard, após tecer críticas aos custos elevados com a estrutura e funcionamento do federalismo, além dos excessos da União após o New Deal, propõe o regresso à preferência pela autonomia, do “federalismo dual”, para que o federalismo fiscal possa atender às necessidades da população, proteção das liberdades e desenvolvimento em cada Estado.

Na Alemanha, vige o princípio de distribuição de cargas, do artigo 104a, alínea 1, da Lei Fundamental, pelo qual a competência de gastos da federação e dos Estados segue competências específicas, com garantia de autonomia financeira para os estados. Neste, a solidariedade prepondera sobre a autonomia, com uma legislação uniforme e centralizada, salvo exceções expressas. A União legisla de modo exclusivo e vinculante.

O federalismo brasileiro é formado pela união indissolúvel de estados, distrito federal e municípios, todos autônomos e fundados na descentralização, enquanto medida de aproximação dos entes estatais às necessidades das pessoas e eficiência administrativa. Contudo, não se pode perder de vista a unidade nacional na realização dos fins constitucionais do Estado Democrático. E Pontes de Miranda, nos seus comentários à CF de 1967, questiona: “Quem diz federalismo diz descentralização. Quem diz descentralização diz federalismo?”. Não basta a descentralização para que se tenha federalismo. Por isso, com Aliomar Baleeiro, não se pode desprezar o princípio da unidade econômica nacional.

Sem a centralidade financeira, a coordenação política enfraquece o cooperativismo e a capacidade redistributiva do federalismo fiscal; sem a descentralidade, os controles sobre gastos perdem qualidade. Régis de Oliveira, no seu recente livro “Gasto Público”, bem o diz: “o controle integra a estrutura democrática em que tudo deve ser público, por definição, e aberto à sociedade”. Por isso, somente a integração entre unidade nacional e descentralidade concorrem favoravelmente ao pacto federativo.

E qual federalismo fiscal vê-se implantado em nossa Constituição de 1988?

A descentralização fiscal necessita de competências tributárias, na forma de “rateio de fontes”, para serem exercidas pelas unidades, segundo os tipos impositivos dos fatos geradores dos tributos, vedada qualquer hipótese de conflito ou concurso de competências tributárias. Do nosso arquétipo constitucional, a União recebeu competências para impostos no artigo 153, os Estados, no artigo 155 e os municípios no artigo 156, ficando o Distrito Federal com os estaduais e municipais, por força do artigo 147, todos da Constituição. E as mesmas pessoas do federalismo podem instituir ainda contribuições de melhoria e taxas, por força do artigo 145, II e III. A este amplo leque de competências materiais, somam-se as competências para instituir contribuições de intervenção no domínio econômico e contribuições sociais gerais (artigo 149, da Constituição Federal), exclusivamente pela União. O campo residual da tributação foi mantido com a União para criação de novos impostos ou contribuições previdenciárias (artigo 154, I e artigo 195, parágrafo 4º da Constituição Federal), afora a competência extraordinária para impostos, em casos de guerra externa ou sua iminência, bem como empréstimos compulsórios, ordinários e extraordinários.

Para realizar o dirigismo constitucional do desenvolvimento e redução das desigualdades sociais e regionais, tem-se a discriminação de rendas pelo produto, tema fundamental e que recebeu atenção de notáveis juristas, como Sampaio Dória, Rubens Gomes de Sousa, Amilcar de Araujo Falcão, Goffredo da Silva Telles Júnior e outros. Quanto à discriminação de rendas pelo produto da arrecadação, regras expressas dos artigos 157 a 161 da Constituição Federal dispõem sobre transferências obrigatórias de receitas e formação de fundos. Basicamente, há dois tipos de transferências: as constitucionais (que são automaticamente realizadas após a arrecadação dos recursos), as legais, definidas por leis da União, ou voluntárias, por convênios entre as pessoas políticas, como se verifica no caso do ITR entre União e municípios.

As transferências tributárias constitucionais da União para Estados e Municípios podem ser classificadas em transferências diretas (repasse de parte da arrecadação de uma pessoa competente para efetuar a arrecadação para outra) e transferências indiretas (mediante a formação de fundos especiais). Afora estes, têm-se fundos de relevante importância e que integram o sistema constitucional, como fundos especiais, voltados à distribuição cooperativa dos tributos compartilhados.

No federalismo fiscal horizontal, quanto aos Estados, as diferenças de alíquotas nas operações interestaduais do ICMS, a depender do destino das mercadorias, de 7% e 12%, operam verdadeira transferência de rendas entre os Estados. Ademais, 25% do ICMS são destinados aos Municípios, com diferenças fiscais entre capitais, além da própria forma de participação no valor adicionado do ICMS do respectivo Estado. Vale recordar aqui decisão do STF de 2008, de lavra do Ministro Ricardo Lewandowski, ao considerar inconstitucional qualquer redução da cota do ICMS destinado aos municípios, em virtude de concessões de incentivos fiscais. Prática recorrente entre Estados e que Régis de Oliveira denomina de “cortesia com chapéu alheio”.

Diante desta síntese, emerge com clareza a forma mais evoluída de federalismo fiscal cooperativo equilibrado ao qual chegamos, para “promover o equilíbrio socioeconômico entre Estados e entre Municípios”, como aponta, com propriedade, Raul Machado Horta, no seu “Direito Constitucional”.

A solidariedade é o princípio maior que informa esse sistema de financiamento entre os entes do federalismo cooperativo. Mais do que separação e descentralização, o federalismo deve ser meio de colaboração entre os centros de governo na realização dos objetivos comuns, como diz Enoch Rovira, na sua obra Federalismo y cooperación em la República Federal Alemana.

De fato, a Constituição de 1988, ao definir nosso modelo de federalismo fiscal cooperativo equilibrado, propõe-se à realização daqueles elevados objetivos de desenvolvimento e de redução de desigualdades regionais e sociais, como mandam os artigo 3º e artigo 43, da Constituição Federal. Por isso, como destaca Gilberto Bercovici (Desigualdades regionais, Estado e Constituição), a solidariedade é o principal elemento de “legitimação político­constitucional do federalismo”.

O Direito Tributário e a Constituição Econômica devem ser convergentes com as funções da Constituição Financeira, para possibilitar o equilíbrio entre a liberdade e os interesses individuais e os princípios que positivam a “justiça distributiva”. Nas economias em desenvolvimento, como a do Brasil, os impostos sobre o consumo, como o ICMS ou o IPI, desempenham papel relevante para redução de desigualdades de certas regiões, ao permitirem a alocação uniforme de recursos e harmonizar os preços, segundo as finalidades interventivas da decisão política.

Externalidade que desvela os rumos dos sucessivos litígios vê-se no caso dos critérios de rateio do FPE, que não refletem a situação de vida das populações ou o estágio de desenvolvimento das regiões. Em 24 de fevereiro de 2010, o STF julgou procedentes as ações para declarar a inconstitucionalidade do artigo 2º da Lei Complementar 62/1989, mantida sua aplicação até 31 de dezembro de 2012. Não sobreveio lei nova, porém. Em vista disso, os estados somente tiveram assegurados seus repasses por força de medida liminar deferida pelo Ministro Ricardo Lewandowski, na Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão 23, em 24 de janeiro de 2013, ao estender os efeitos daquela lei por mais 150 dias. Sobreveio, então, a Lei Complementar 143, de 18 de julho de 2013, que igualmente já se encontra submetida a contestação, pela ADI 5.069, com relatoria do Ministro Dias Toffoli.

A renegociação de juros com a União, e inflexões sem qualquer sensibilidade à transição entre dívidas anteriores e as posteriores à Lei de Responsabilidade Fiscal, é evidência de outra das mais graves assimetrias que prosperam. A proposta foi apresentada pelo próprio Executivo no início de 2013 e previa a troca do indexador das dívidas atuais, mas ainda permanece em tramitação.

E, por fim, a mais complexa de todas as externalidades, por envolver um misto de razões legislativas, conflitividade intensa e ausência de qualquer coordenação política, que é a “guerra fiscal”. As necessidades de arrecadação crescentes para os entes menos favorecidos fizeram surgir a chamada “guerra fiscal” do ICMS, mediante concessões autônomas de incentivos fiscais, sem convênios autorizativos do CONFAZ. Tudo por uma concorrência fiscal justificada pela atração de investimentos, à míngua de um plano de desenvolvimento nacional desde a década de 80. Se a repercussão é gravosa sobre os estados concendentes afetados pela perda de recursos; ou por aqueles de destino das mercadorias, obrigados a reconhecer os créditos gerados; não é menos preocupante a situação dos contribuintes que vêem seus créditos glosados ou insenções canceladas, em inconteste insegurança jurídica.

Neste caso, a deslealdade parece ser regra de convívio no federalismo fiscal. O recurso ao chamado veto player, tão bem estudado por George Tsebelis (no seu livro: Veto Players: How Political Institutions Work), é frequente, quando a decisão de certa matéria fica a depender da concordância necessária de algum ator político. A imposição de decisões unânimes no CONFAZ para concessão de incentivos fiscais, pela Lei Complementar nº 24/1975, é típico exemplo em que estados funcionam como “veto players” e inibem incentivos fiscais pela forma, e não pela qualidade do incentivo ou coerência com a responsabilidade fiscal. Urge a superação desse critério, com prevalência da análise da qualidade substantiva do incentivo sobre a mera forma (deliberação unânime).

O momento pede ações e reformas. O êxito do nosso federalismo fiscal será sempre proporcional à capacidade de proteção das autonomias federativas, mas com forte crença na Constituição dirigente que nos guia, sem contrariedades às políticas nacionais de desenvolvimento e de reduções de desigualdades, com transparência, coordenação e responsabilidade financeira. Impõe-se também uma atitude de sensibilidade pelas demandas decorrentes da proteção dos interesses nacionais, em favor das empresas brasileiras, dos empregos e da tecnologia que integram nosso “mercado nacional”, como efetividade do artigo 219, da Constituição Federal: “O mercado interno integra o patrimônio nacional e será incentivado de modo a viabilizar o desenvolvimento cultural e sócio-econômico, o bem-estar da população e a autonomia tecnológica do País, nos termos de lei federal.” E tudo a concorrer para uma ampla discussão orientada ao aprofundamento do nosso federalismo cooperativo equilibrado. Eis os passos concretos para o avanço das reformas. E este tempo já começou. Resta a cada um realizar a sua parte.

Enquanto não nos chegam as condições adequadas para a reforma do federalismo fiscal, a reboque da imprescindível reforma política, as unidades federativas e, especialmente a União, não se podem furtar ao dever de operar reformas da estrutura dos tributos específicos (ICMS, PIS-COFINS, IRPJ etc), mediante simplificação do modelo impositivo, da burocracia e dos procedimentos de cobrança. É chegada a hora de a Receita Federal, para além de órgão arrecadatório, recuperar sua função, abandonada há mais de 20 anos, de promover políticas fiscais consistentes e coerentes com as exigências da ordem econômica, sempre nos limites dos ditames constitucionais. Não é diferente o que se passa com as fazendas estaduais. A orientação política (neoliberal) que propugna por uma afirmação de “órgão de Estado” (e não “de governo”) para estas burocracias não as exime do dever de agir em favor da economia e da sociedade, que demanda, exige e impõe, democraticamente, o dever de reforma tributária. As resistências infundadas das burocracias não eleitas às reformas necessárias e urgentes já não podem prosperar, para que se possa construir um futuro para nosso País de maior competitividade, trabalho, crescimento econômico, menos conflitividade nas relações Fisco-contribuintes e aumento das receitas tributárias.

Heleno Taveira Torres é professor titular do departamento de Direito Econômico, Financeiro e Tributário da Faculdade de Direito da USP e advogado.

Fonte: Revista Consultor Jurídico, 27 de agosto de 2014, 08:01

 

Para juristas alemães, federalismo cooperativo pode funcionar no Brasil

 

25 de agosto de 2014, 14:40

É possível existir federalismo cooperativo num país presidencialista como o Brasil? De acordo com o jurista alemão Alexander Blankenagel (foto), a resposta é sim. Para ele, basta, em suma, que se tenha o mesmo nível de taxação em todos os estados.
As diferenças entre os sistemas alemão e brasileiro foram abordadas por Blankenagel e Christian Waldhoff, ambos da Universidade Humboldt, em entrevista ao Instituto Brasiliense de Direito Público. A dupla participou, no último da 13, do seminário Federalismo Fiscal Brasil-Alemanha, organizado pelo IDP, em parceria com a FGV Projetos, a Ordem dos Advogados do Brasil, a Associação Brasileira de Direito Tributário (Abradt) e a Frente Nacional de Prefeitos (FNP).
Alexander Blankenagel é professor da Faculdade de Direito da Universidade Humboldt de Berlim e consultor jurídico da União Europeia. Fundou, em 2009, juntamente com Gesine Schwan e Stephan Breidenbach, a Escola Humboldt-Viadrina de Governança. Também é membro do conselho da IRZ-Stiftung (Fundação Alemã de Cooperação Jurídica Internacional).
Christian Waldhoff (foto) é doutor pela Universidade de Munique e professor de Direito Público e Financeiro da Universidade Humboldt de Berlim, além de membro do Conselho Consultivo do Ministério Federal das Finanças.
Leia a entrevista:
IDP — O senhor afirmou, no seminário do IDP, que, em termos de federalismo, a Alemanha pode ensinar ao Brasil “o que não deve ser feito”; e também “ficar de olho” no sistema federalista alemão. O que o senhor quis dizer?
Blankenagel — O modelo alemão é muito específico, é o que chamamos de federalismo executivo. O que significa que, por maior que sejam os poderes dos estados, as unidades não detêm todos esses poderes estatais, envolvendo o Legislativo, o Executivo e o Judiciário. E o outro nível detém esses outros poderes (legislativos, executivos e judiciários). Essa seria a ideia normal de federalismo. Na Alemanha, há uma compensação. O Legislativo é muito poderoso em termos de normas legais, e isso é compensado dando-se mais poderes executivos para o próprio Executivo. Devido ao federalismo executivo, é preciso haver uma compensação, ou seja, o sistema não é como um bolo grande cortado em várias fatias. É como um grande bolo que é fatiado diagonalmente, e isso cria certos problemas.
Trata-se de uma tradição germânica. É claro que tivemos de aprender a lidar com isso, mas, se alguém decide escolher o sistema, deve estar ciente do fato de que é um sistema muito especial. É como alguém cogitando se deve ter uma democracia presidencial ou uma democracia parlamentar.
Essa pessoa não pode perder de vista o fato de que o modelo presidencial tem certas vantagens e certas desvantagens. Mas, é claro que o modelo alemão, ou algo similar, não é perfeito, não vem pronto. No nosso caso, aprendemos a lidar com os problemas que esse modelo tem de um modo mais ou menos satisfatório.
IDP — Qual é a diferença básica entre federalismo competitivo e federalismo cooperativo? No Brasil, parece que há um federalismo competitivo. A Alemanha é o melhor exemplo de um federalismo cooperativo?
Waldhoff — Na Alemanha, o poder de legislar em matéria de impostos está totalmente centralizado no nível federal. Não há competências para leis tributárias na área dos estados, o que significa que o nível de taxação é o mesmo em toda a área do estado. Não há diferenças. Assim, nesse nível, não há competição possível.
IDP — A seu ver, a Alemanha é o melhor exemplo de federalismo cooperativo no mundo?
Waldhoff — Talvez seja o exemplo extremo. Quanto ao “melhor”, é uma pergunta difícil. Mas é o exemplo mais extremo porque, mais ou menos, em todos os outros sistemas federativos há competências legislativas diversas no caso de impostos — só na Alemanha e, talvez, na Áustria. Todos os grandes sistemas federais, como o Brasil, o Canadá, a Austrália, os Estados Unidos, talvez a Rússia, têm tais elementos de competição. Não há elementos de competição — o que, em minha opinião é até uma coisa problemática — no sistema federal germânico. Mas isso é outra grande discussão.
IDP— É possível existir federalismo cooperativo num país presidencialista como o Brasil?
Blankenagel — Por que não? Para se ter um federalismo cooperativo basta que se tenha, mais ou menos, o mesmo nível de taxação em todos os estados. E, é claro, a segunda coisa é que tem de ser definida a obrigação de solidariedade dos estados da federação uns para com os outros. E, também, a mesma solidariedade do nível federal para com o estadual, nos dois sentidos. Não há razão para isso não possa ocorrer. Vai depender, apenas, de regulamentação. Se forem dados certos poderes ao presidente da República que possam afetar esse sistema de solidariedade, então haveria um problema. Mas, basicamente, não há problemas.
IDP — Ou seja, é possível, mas difícil?
Blankenagel —Não é difícil. A não ser que se dê ao presidente, de algum modo, aquele tipo de poder que interfira no sistema de solidariedade. Assim, a questão é: qual seria esse tipo de poder?
Na Constituição da Rússia, por exemplo, há um sistema presidencial e um sistema federal. O presidente russo tem o poder de mediar conflitos entre os estados. E como esse poder de mediação não é controlado, o presidente pode criar problemas. Mas se tal poder de mediação é controlado pela Corte Constitucional — e se esta corte é forte o bastante para fazer esse controle — então não há problemas estruturais para um federalismo cooperativo num sistema presidencial.
IDP — O Senado Federal é eleito pelas mesmas pessoas que votam para presidente, governador e deputado federal. A casa é formada por 81 membros, três por estado, para mandatos de oito anos. O voto popular para o Senado seria um obstáculo para um federalismo cooperativo?
Waldhoff — Acho que o modelo brasileiro é melhor do que o alemão. É igual ao dos Estados Unidos, onde os senadores também são eleitos pelo povo. Na Alemanha, há uma tradição totalmente diferente. A Câmara Federal não é eleita, seus membros são indicados pelos governos estaduais. São eleitos — indiretamente — pelos parlamentos estaduais. É uma tradição que vem do século 19. Nosso modelo traz mais problemas do que o brasileiro, já que não fica claro o status entre a política e a administração naquela câmara. Prefiro os modelos do Brasil, dos Estados Unidos ou o da Suíça.
IDP — No Brasil, no entanto, parece não haver a distinção que os anglo-saxônicos fazem entre politics, policy (política a longo prazo) e administration. Aqui é difícil separar esses níveis da política, e prevalece, em geral, a politics.
Waldhoff — Será que não temos também esse problema? Temos um entendimento bem claro dessa distinção com relação à administração, que não é normalmente afetada por uma mudança no nível mais alto do sistema político. Isso é, realmente, um aspecto forte do sistema alemão. Mas quanto a politics e policy, somos muito brasileiros.

 

Fonte: Revista Consultor Jurídico, 25 de agosto de 2014, 14:40

Reformas sustentáveis ​​devem ser desenvolvidas pelos próprios países

4 de setembro de 2014, 09:00

Por Eurico Marcos Diniz de Santi, Laura Romano Campedelli e Gisele Barra Bossa

 

Artigo produzido no âmbito das pesquisas desenvolvidas no NEF/FGV Direito SP. As opiniões emitidas são de responsabilidade exclusiva de seus autores.

Em 25 de agosto passado, na linha dos trabalhos desenvolvidos pelo Núcleo de Estudos Fiscais da Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getúlio Vargas, analisamos o artigo de Richard Bird, Taxation and Development: What Have we Learned From Fifty Years of Research?. Professor emérito da Universidade de Toronto e ex-chefe de política tributária do FMI, Bird trouxe profundas contribuições para reflexão sobre a evolução dos sistemas tributários e nos colocou diante do desafio de pensar os três modelos fiscais para os países em desenvolvimento identificados na experiência dos últimos 50 anos[1].

O primeiro, Modelo 1.0, prevaleceu entre o final da II Guerra Mundial e a primeira crise do petróleo da década de 1970, ou seja, nos anos de crescimento e prosperidade 1945-1975. Era centrado no imposto de renda, com tributação ampla sobre a base do imposto de renda pessoa física (IRPF), alíquotas progressivas, incidente sobre o ganho de capital e integrado ao imposto de renda pessoa jurídica (IRPJ). A tributação sobre o consumo era considerada um mal necessário e a tributação internacional e dos entes subnacionais era ignorada. A experiência dos países de língua inglesa tornou-se a referência da tributação mundial.

A prática e a pesquisa sobre o Modelo 1.0 deu origem ao chamado Development Tax Model 2.0, mais conhecido como parte do Consenso de Washington. O imposto sobre o valor adicionado (IVA), aplicado sobre o consumo (vendas), tornou-se o tributo mais importante com ampla base e alíquota uniforme. Adotaram-se no imposto de importação alíquotas menores e uniformes, aos governos locais atribuíram-se os tributos sobre a propriedade e começou-se a falar em tributação sobre a folha de salários. O IRPF e o IRPJ continuaram importantes, mas com alíquotas mais baixas, base ampla e poucos incentivos.

Bird constatou que na maioria dos países os modelos 1.0 e 2.0 não trouxeram aumento significativo da carga tributária. A tributação não subiu em virtude do custo político em elevar a carga tributária por parte daqueles que dominam as instituições. Trabalhou-se com a redução do gasto público e com a eficácia na cobrança dos tributos exigidos. Contudo, no Brasil observou-se real incremento da carga fiscal[2].

A ideia do Modelo 3.0, ao contrário da universalidade típica dos modelos anteriores, exige a construção personalizada de cada sistema fiscal sobre as peculiaridades de cada país. Segundo Bird, não há fórmula mágica para resolver os problemas tributários. As reformas sustentáveis ​​devem ser desenvolvidas “em casa” pelos próprios países[3].

O modelo 3.0 é justamente resultado da constatação, ao longo destes últimos 50 anos, de um descompasso entre as pesquisas econômicas (modelos fiscais de desenvolvimento) e a realidade dos sistemas tributários. Bird percebeu que deve existir uma relação necessária entre pesquisa e prática, especialmente porque mesmo a melhor pesquisa é apenas mais uma das possíveis contribuições para a formulação das políticas públicas, que precisam conciliar uma multiplicidade de fatores, por vezes conflitantes.

Para Bird, o sistema fiscal, seja ele qual for, é reflexo de jogo de interesses, de interações sociais e políticas complexas entre diferentes grupos da sociedade. Os cenários são desenhados não apenas por fatos e ideias, mas especialmente por interesses não manifestos, mudança nas condições econômicas, gargalos administrativos, possibilidades tecnológicas e pelo funcionamento das instituições políticas.

Investigações econômicas podem fornecer subsídios valiosos sobre o uso eficiente de recursos, sua alocação e resultados distributivos, mas a história mostra que, isoladamente, não são suficientes para garantir o implemento de instituições fiscais consistentes. É necessário encontrar um meio de fazer a sociedade (mercado) e o poder político se interessarem em colocar esse conhecimento (ou plano) em prática.

A criação do IVA e a redução e uniformização (flattening) das alíquotas do imposto de renda, consideradas as mudanças em matéria tributária mais importantes em todo mundo nesses 50 anos, podem, dependendo do ponto de vista político, ser consideradas em diferentes países como bom exemplo de prática fiscal ou horrível exemplo de como ricos e poderosos podem empregar pesquisa seletivamente para defender seus interesses pessoais.

Diante deste cenário, coloca que o desafio em questão é saber qual o tipo de sociedade que se quer. Qual o Brasil que queremos? O que garantirá maior justiça distributiva?

Bird entende fundamental que qualquer reforma tributária trabalhe com ações dos contribuintes e do estado. Considera que a administração tributária é resultado da interação entre o setor público e o setor privado, assumindo especial relevância: o fortalecimento das instituições; a pratica da moral tributária e da cultura tributária para aumentar o grau de confiança entre as partes do contrato social; transformar as questões tributárias em políticas de estado e não políticas de governo[4]; dialogar abertamente sobre o interesse de todos os setores e buscar uma estratégia convergente para o Brasil e não medidas pontuais[5];e trabalhar constantemente a transparência fiscal.

De acordo com Bird, a contribuição mais importante de longo prazo aos países em desenvolvimento para implementar suas políticas fiscais é incentivar a pesquisa nas universidades e think tanks[6] não-governamentais que sistematizem e coletem dados dentro e fora do governo. Pesquisadores e instituições devem desempenhar esse importante papel com apoio e suporte sustentável (e desinteressado) de universidades, agências internacionais e empresas.

A reforma da administração tributária e a tecnologia de informação poderão ajudar, mas não resolvem o problema. É imprescindível a capacidade de articular o diálogo dentro e fora do governo e implementar o debate público. Somente depois de enfrentarmos este debate democrático sobre as prioridades do Brasil, será possível desenhar o sistema tributário brasileiro. Precisamos amadurecer o modelo político das instituições para repensarmos e projetarmos o Direito para o futuro e o conectarmos com a realidade concreta.

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[1] Disponível em: http://goo.gl/I1YeYk.

[2] O aumento da carga fiscal foi de aproximadamente 10 pontos percentuais (p.p.) durante o regime militar (1964-1985), 5 p.p. durante do governo de Fernando Henrique Cardoso (1995-2003) e 5 p.p. durante o governo de Luiz Inácio Lula da Silva (2003-2010).

[3] Bird sustenta que este desafio não é mais uma busca simplista por um novo one size fits all solution. Essa expressão é utilizada para expressar a ideia de que não existe um modelo único de reforma a ser adotado indistintamente por qualquer país. Seja em matéria fiscal ou em qualquer outra que se pretenda transformar, não há como importar instituições prontas, utilizadas em outros ordenamentos, dadas suas peculiaridades econômicas, sociais e políticas.

[4] A dicotomia “Interesses de Governo versus Interesses de Estado” é utilizada para contrapor interesses momentâneos, meramente arrecadatórios ou eleitorais (Interesses de Governo) a interesses de manter a ordem e a legalidade, com políticas públicas duradouras, efetivamente comprometidas com o desenvolvimento do país (Interesses de Estado).

[5] Conforme já escrevemos “Desafio para Reforma Tributária é superar ideia de reformas pontuais”. Disponível em: http://goo.gl/FEhpdT .

[6] As think tanks são organizações ou instituições que atuam no campo dos grupos de interesse, produzindo e difundindo conhecimento sobre assuntos estratégicos, com vistas a influenciar transformações sociais, políticas, econômicas ou científicas.

 

Eurico Marcos Diniz de Santi é coordenador do Núcleo de Estudos Fiscais da Fundação Getulio Vargas (NEF/FGV Direito SP) e da especialização em Direito Tributário da GVlaw. Professor. Mestre e doutor em Direito Tributário pela PUC-SP. Ex-juiz do Tribunal de Impostos e Taxas de São Paulo (TITSP).

Laura Romano Campedelli é pesquisadora Núcleo de Estudos Fiscais (NEF/ FGV Direito SP).

Gisele Barra Bossa é advogada, pesquisadora Núcleo de Estudos Fiscais (NEF/ FGV Direito SP). Mestre em Ciências Jurídico-Econômicas pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra.

Fonte: Revista Consultor Jurídico, 4 de setembro de 2014, 09:00

Uma chance de corrigir nossa tributação internacional

20 de fevereiro de 2013, 17:10

Por Roberto Duque Estrada

No sábado dia 2 de fevereiro, enquanto os blocos já agitavam as ruas cariocas na semana que antecedia o Carnaval, e a Bahia celebrava o dia de Iemanjá, lá estávamos nós — quatro brasileiros — em Haia, tendo a honra de participar do evento de comemoração dos 75 anos de fundação da International Fiscal Association (IFA)[1].
A IFA foi fundada em janeiro de 1938 no Palácio da Paz[2] em Haia, às vésperas da anexação da Áustria pela Alemanha nazista (o Anschluss foi em março) e das demais hostilidades que detonariam a Segunda Guerra Mundial. Daí a escolha do local para a celebração de seu septuagésimo quinto aniversário.
Dedicada ao estudo e aperfeiçoamento do direito tributário internacional e das finanças públicas, a IFA hoje conta com aproximadamente 12.500 membros distribuídos por 108 países, contando com “filiais” (IFA Branches) em 63 deles.
De início, um tanto “eurocêntrica”, a IFA tem cada vez mais se preocupando em integrar os países em desenvolvimento, o que se revela e confirma pelo fato de ser atualmente presidida pelo mexicano Manuel Tron, que deixará o cargo em 2013, ao fim do Congresso Anual, a ser realizado na última semana de agosto em Copenhague, assumindo em seu lugar o indiano Porus Kaka.
A importância do Brasil na IFA tem sido cada vez maior, tanto que o Rio de Janeiro foi escolhido como sede do Congresso Anual de 2017. O evento, que é a “olimpíada” do Direito Tributário, conta com cinco mil participantes de inúmeros países e a Associação Brasileira de Direito Financeiro (ABDF)[3] — a IFA Branch no Brasil — já está trabalhando intensamente na sua preparação.
Para aqueles que ainda não a conhecem, a ABDF é uma tradicionalíssima associação de tributaristas, representante da IFA e do Instituto Lationoamericano de Derecho Tributario – ILADT no Brasil, e tem atualmente como presidente o professor Sacha Calmon e como diretor secretário geral nosso colega colunista Gustavo Brigagão a quem publicamente agradecemos por nos ter aberto a oportunidade de participar do evento em representação da ABDF, juntamente com os colegas de profissão André Carvalho e João Dácio Rolim, membros da diretoria da associação. O quarto brasileiro em Haia era uma brasileira, Ana Cláudia Utumi, diretora da ABDF em São Paulo, que vem exercendo há três anos, com maestria e dedicação, as funções de membro do Comitê Científico Permanente (Permanent Scientific Committee – PSC) da IFA[4].
O evento contou com palestras e mesas de debate integradas pelos maiores especialistas em tributação internacional[5]. Lá estava Kees van Raad —o celebrado professor da Universidade de Leiden — que nos brindou com uma palestra a respeito da evolução dos tratados contra a dupla tributação e o papel desempenhado pelas organizações internacionais (Liga das Nações, OCDE, ONU) na concepção dos respectivos modelos. O professor van Raad também identificou as questões que mais têm despertado polêmica atualmente no domínio dos tratados e quais os mecanismos que considerava apropriados para suas resoluções: algumas se solucionariam com mudanças pontuais ao texto do tratado; já outras dependeriam de acordos multilaterais e, a grande maioria, exigiria mudanças nas leis internas.
As reflexões de van Raad reforçaram nossa convicção que no mundo atual, integrado e globalizado, é imperativo que a produção de leis nacionais seja coordenada e condizente com os padrões internacionais.
Lamentavelmente esse não tem sido o caso do Brasil. Falta humildade ao nosso “Fisco-legislador” para reconhecer os inúmeros desacertos da nossa legislação em matéria de tributação internacional e procurar corrigi-la para compatibilizá-la com as regras uniformemente adotadas pela comunidade internacional.
Mas se falta humildade, não falta criatividade. Nunca se produziram tantas instruções normativas e atos declaratórios unicamente com o propósito de tentar dar fundamento às peculiares regras e interpretações made in Brazil, as “jabuticabas” fiscais, que apenas existem no Brasil.
Em nossa coluna mensal temos sistematicamente criticado tal conduta: atos declaratórios que afirmam a existência de tributação na fonte em pagamentos de serviços sem transferência de tecnologia; decisões administrativas que insistem em não reconhecer a aplicação dos tratados à contribuição social sobre o lucro; regras de preços de transferência engessadas, muitas vezes de impossível aplicação; e, fundamentalmente, não reconhecer, com transparência, as inúmeras vicissitudes das normas que regem a tributação automática no Brasil dos lucros obtidos (e não distribuídos) por sociedades estrangeiras controladas ou coligadas de empresas brasileiras.
No que concerne especificamente à legislação brasileira em matéria de tributação dos lucros de controladas e coligadas no exterior as vicissitudes manifestam-se em quatro principais vertentes:

(i) incompatibilidade com o art. 43 do CTN, que repudia ficções e presunções, exigindo a efetiva aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica da renda como condição sine qua non para a configuração do fato gerador do imposto de renda;
(ii) total e absoluta falta de suporte legal para a tributação do “resultado positivo da equivalência patrimonial”, pretensão inovadora, baseada em instrução normativa (a IN SRF n.º 213/02);
(iii) irracionalidade econômica, eis que cria um sistema de tributação punitivo, que desmotiva o investimento brasileiro no exterior, principalmente nos países de menor desenvolvimento que conferem incentivos fiscais que são eliminados pelo sistemática de tributação automática brasileira; e
(iv) incompatibilidade com os tratados contra a dupla tributação, que exigem que cada um dos Estados não tributem lucros de empresas situados no outro Estado.

Infelizmente o “Fisco-legislador” tem preferido usar de sua criatividade não para corrigir os desacertos e, de forma concertada com a iniciativa privada, gestar uma legislação condizente com as práticas internacionais e equilibrada para alinhar os interesses em presença. Não, a criatividade, como se viu, serve para editar atos administrativos desprovidos de fundamentação e que acabam por ser uma das principais causas do “entupimento das artérias” do Poder Judiciário.
Exemplo paradigmático, insistimos, é o caso do artigo 25 da Lei 9.249/95 e do artigo 74 da MP 2.158-35/01 cuja constitucionalidade segue em discussão perante o Supremo Tribunal Federal.
E, como noticiou na segunda-feira a ConJur, nesta quarta-feira (20/2) está na pauta do Plenário do STF para julgamento o RE 611.586/PR, ao qual foi reconhecida repercussão geral (Caso Coamo).
Com o resultado indefinido da ADI 2.588 e a substituição de um relevante número de ministros que havia participado do seu julgamento, iniciado há mais de 10 anos, espera-se que a matéria volte a ser discutida pela nova composição plenária no RE 611.588/PR, desta feita inclusive sob o enfoque da competitividade das empresas brasileiras investidoras em terceiros países através de controladas e coligadas, como se depreende das palavras do Ministro Joaquim Barbosa na decisão que reconheceu a repercussão geral no processo em questão:

“(...) Ademais, é imprescindível contextualizar a tributação quanto aos seus efeitos sobre a competitividade das empresas nacionais no cenário internacional, à luz do princípio do fomento às atividades econômicas lucrativas geradoras de empregos e de divisas (art. 3º, II, 4ª, IX e par. ún. e 170, I, III, IV, VII e VIII da Constituição)”.

Esse julgamento será um caso de “repercussão geral” em todos os sentidos. Para além da proteção do patrimônio das empresas brasileiras que investem no exterior e dos seus sócios ou acionistas contra uma tributação iníqua, exsurge o imperativo de corrigir os rumos e posicionar o Brasil modernamente no cenário mundial, induzindo a produção de uma legislação tributária à altura dos padrões e usos internacionais. O Brasil não pode ficar mais isolado, insistindo em manter uma legislação esdrúxula, que só existe aqui.
Espera-se que o STF — mais uma vez tendo que dar a palavra final ante a incapacidade de se produzir uma legislação em conformidade com a Constituição[6] — retire a fórceps todos os resquícios e entraves dessa legislação, assegurando a diretriz constitucional de uma tributação justa, digna, racional e equilibrada nesse domínio, como, aliás, sucede em todos os países do mundo: a tributação de investimentos no exterior incide apenas quando os lucros deles decorrentes forem distribuídos para os sócios ou acionistas[7].
Os profissionais do direito tributário que representam o Brasil em congressos e fóruns internacionais sobre a matéria agradecerão penhorados, pois não terão mais que, como tem sucedido há anos, tentar explicar as inexplicáveis idiossincrasias de nossa atual legislação tributária internacional.

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[1] Para obter mais informações sobre a organização recomendo uma visita ao site www.ifa.nl
[2] O Vredespaleis – Palácio da Paz – é onde estão sediados a Corte Internacional de Justiça e o Tribunal Permanente de Arbitragem.
[3] Para obter mais informações sobre a organização recomendo uma visita ao site www.abdf.com.br
[4] O nosso colega colunista Professor Heleno Torres é membro do Comitê Executivo da IFA, mas, por compromissos profissionais, não pode comparecer ao evento de Haia.
[5] Seguindo a ordem do programa: Kees van Raad, Hugh Ault, Jacques Malherbe, Augusto Fantozzi, Philip Baker, Richard Vann, David Rosenbloom, Porus Kaka, Liselott Kana, Krister Andresson e Manuel Tron. Também apresentaram trabalhos os doutorandos do IBFD Bob Michel, Emily Fett e Sandra Fernandes.
[6] Nesse sentido, vejam-se as ponderações do Ministro Joaquim Barbosa no voto que reconheceu repercussão geral do RE 611.586/PR: “ (...) nessa controvérsia lida com dois valores constitucionais relevantíssimos. De um lado, há a adoção mundialmente difundida da tributação em bases universais, aliada à necessidade de se conferir meios efetivos de apuração e cobrança à administração tributária. Em contraponto, a Constituição impõe o respeito ao fato jurídico tributário do Imposto de Renda, em garantia que não pode ser simplesmente mitigada por presunções ou ficções legais inconsistentes.”
[7] Excetuadas, obviamente, as normas do tipo CFC, aplicáveis aos chamados “paraísos fiscais”.

Fonte: Consultor Tributário

ICMS - Descontos incondicionais não se sujeitam ao ICMS/ST

6 de março de 2013, 10:02

Por Igor Mauler Santiago

 

O STJ sempre reconheceu que os descontos incondicionais — sob a forma de redução explícita do preço unitário das mercadorias vendidas ou de entrega “gratuita” de unidades extras ao adquirente (a chamada “bonificação”, estratégia comercial que, economicamente, se reconduz à adoção de preço médio inferior ao registrado na nota fiscal) — não integram a base de cálculo do ICMS.

A jurisprudência foi ratificada para ambas as modalidades de desconto no REsp 1.111.156/SP (STJ, 1ª Seção, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 22.10.2009), sujeito à sistemática dos recursos repetitivos, estando ainda cristalizada na Súmula 457 daquela corte[1].

As Turmas de Direito Público divergiam, porém, quanto à aplicação do precedente ao ICMS/ST. Enquanto a maioria da 2ª Turma entendia que os descontos incondicionais concedidos pelo substituto ao substituído, embora reduzissem a base de cálculo do ICMS próprio do primeiro, seriam irrelevantes para a apuração do imposto devido por substituição — o qual seria calculado, portanto, a partir do preço “cheio” —, a 1ª Turma acolhia por unanimidade a tese dos contribuintes de que também o ICMS/ST deveria partir do preço descontado.

No julgamento dos EREsp 715.255/MG (Rel. Min. ELIANA CALMON, DJe 23.02.2011), a 1ª Seção, na oportunidade contando com apenas um ministro da 1ª Turma, por 4 votos a 2 uniformizou a jurisprudência em favor do fisco, ao fundamento de inexistir garantia de que o desconto incondicional dado ao substituído seria por este repassado ao consumidor final, isto é, de que efetivamente se refletiria no preço da operação futura desde logo tributada por antecipação.

A nosso ver, ambas as posições podem estar corretas, dependendo da forma de apuração da base de cálculo do ICMS/ST que tiver sido adotada, sutileza para a qual a 1ª Seção não chegou a atentar.

Com efeito, a Lei Complementar 87/1996 estabelece dois mecanismos alternativos para a obtenção da base de cálculo do ICMS/ST.

O primeiro, previsto no artigo 8º, inciso II e parágrafo 4º[2], desdobra-se nas seguintes fases:

1ª etapa: verificação do valor real da operação própria realizada pelo substituto tributário (venda substituto –> substituído);

2ª etapa: inclusão dos valores de seguro, frete e outros encargos cobrados ou transferíveis aos adquirentes; e

3ª etapa: multiplicação da soma das duas parcelas anteriores pela margem de valor agregado (MVA) relativa às operações subsequentes, fixada pelo poder público com base em preços usualmente praticados no mercado.

O segundo, previsto no artigo 8º, parágrafos 2º, 3º e 6º[3], da mesma lei, revela-se de todo independente do valor da operação realizada pelo substituto, baseado que é em preços finais fixados pelos órgãos estatais competentes, sugeridos pelo fabricante ou apurados no mercado pelo fisco.

Pois bem: se a conclusão firmada pelo STJ no EREsp 715.255/MG revela-se perfeita para esta última forma de cálculo da base do ICMS/ST, em que o preço praticado pelo substituto é destituído de toda relevância — importando somente o preço de venda ao consumidor final tabelado pelo poder público ou pelo fabricante, ou apurado pela administração tributária —, o mesmo não se pode dizer quanto ao método da MVA.

Neste último, é a própria lei complementar de normas gerais que, com arrimo no artigo 146, inciso III, alínea a, da Constituição, elege o preço real praticado pelo substituto — para cuja obtenção devem ser deduzidos os descontos incondicionais, na esteira da Súmula 457 do STJ — como ponto de partida do cálculo da base de incidência do ICMS/ST (artigo 8º, inciso II, alínea a, da Lei Complementar 87/1996).

O que parece ter obnubilado, data maxima venia, a visão da maioria é a remissão que o artigo 8º, parágrafo 4º, da Lei Complementar 87/1996 faz aos “preços usualmente praticados no mercado”, para fim de definição da MVA.

É conferir, a propósito, o voto do eminente ministro Mauro Campbell:

Ora, se a base de cálculo na substituição tributária é integrada por pesquisa de preços usualmente praticados no mercado, seja para determinar a margem de valor agregado, seja para determinar o preço a consumidor final, por óbvio que o legislador optou por ignorar o preço efetivamente praticado em determinada operação, sendo irrelevante o valor da operação própria do substituto, de modo que indiferente se ela se deu com a concessão de descontos incondicionados ou não.

O equívoco, com todo o respeito, está em não perceber que os valores usuais de mercado, na sistemática ora em exame, são aferidos para a fixação da MVA, e não diretamente do preço presumido sobre o qual incidirá o ICMS/ST — o que se tem apenas na modalidade substitutiva, disciplinada no parágrafo 6º do mesmo artigo 8º.

E tal margem — quem o diz é a lei — deve ser aplicada sobre o valor real da operação do substituto, e não sobre qualquer outro da preferência do fisco estadual.

Baldo de substrato jurídico, o que já seria bastante, o entendimento do STJ tampouco se justifica por razões econômicas, fundado que está na premissa indemonstrada e inverossímil de que o substituído abdicaria da vantagem competitiva decorrente da aquisição de mercadorias a preços mais baixos do que a média.

O raciocínio aqui defendido aplica-se também às vendas bonificadas, cuja equivalência aos descontos incondicionais é ponto pacífico na jurisprudência do STJ.

Imagine-se a venda de cinco unidades de um bem por R$ 12 cada, com a entrega de uma unidade adicional em bonificação. Admitam-se uma MVA de 50% e uma alíquota de ICMS de 18%. Desconsiderem-se, para fim de simplificação, os custos com seguro, frete e outros.

Numa perspectiva puramente jurídica, ter-se-ão cinco bases presumidas de R$ 18 (R$ 12 + 50%) e uma de zero, correspondente à mercadoria bonificada (R$ 0 + 50%). O ICMS/ST para os primeiros produtos será de R$ 3,24 (R$ 18 x 18%) e, para o último, será 0 (0 x 18%). O débito total de ICMS/ST será de R$ 16,20 (R$ 3,24 x 5 + 0).

Numa visão econômica, calcada na noção de que nenhum comerciante dá as suas mercadorias de graça, o que se tem são seis bens com preço unitário de R$ 10 (R$ 12 x 5/6). A base presumida é de R$ 15 por produto, e o ICMS/ST unitário é de R$ 2,70 (R$ 15 x 18%). O débito total de ICMS/ST será dos mesmos R$ 16,20 (R$ 2,70 x 6).

O que não se admite é a exigência de ICMS/ST relativamente aos seis produtos, considerando-se o preço unitário inicial de R$ 12 (base presumida unitária de R$ 18), a induzir tributação de valor imaginário.

Com efeito, qualquer que seja o ângulo de análise, a verdade é que o valor total da operação substituto –> substituído — ponto de partida para a apuração da base de cálculo do ICMS/ST — foi de R$ 60, e nunca de R$ 72. Certeiras, a esse respeito, as palavras do ministro Castro Meira nos EREsp 715.255/MG:

Qualquer que seja a opção, portanto, bonificação ou redução do valor unitário da mercadoria (desconto incondicional), o resultado é o mesmo, devendo sobre esse valor, e não outro, incidir o ICMS-Substituição, após, é claro, a incidência da margem de agregação. A base de cálculo legalmente prevista não toma como referência o número de cervejas ou lâmpadas que forem destinadas ao comprador, o substituído tributário, mas o valor da operação, no caso, a venda.

A substituição tributária para frente assenta na tributação de valores presumidos a partir de estritos critérios legais, mas repele — o que é coisa diversa — a tributação de valores sabidamente inexistentes.

Diante do exposto e na esteira estudos feitos em conjunto com Donovan Lessa e Marcos Maia[4], somos da opinião de que o precedente do EREsp 715.255/MG é incensurável para os casos em que a base de cálculo do ICMS/ST é obtida a partir dos preços fixados pelo poder público ou pelo fabricante, ou apurados pelo fisco, mas deve ser revisto em relação aos casos submetidos ao regime da MVA, distinção a que ainda pode — e deve — descer a 1ª Seção do STJ.

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[1] “Os descontos incondicionais nas operações mercantis não se incluem na base de cálculo do ICMS.”
[2] “Art. 8º A base de cálculo, para fins de substituição tributária, será:
(...)
II – em relação às operações ou prestações subsequentes, obtida pelo somatório das parcelas seguintes:
a) o valor da operação ou prestação própria realizada pelo substituto tributário ou pelo substituído intermediário;
b) o montante dos valores de seguro, de frete e de outros encargos cobrados ou transferíveis aos adquirentes ou tomadores de serviço;
c) a margem de valor agregado, inclusive lucro, relativa às operações ou prestações subsequentes.
(...)
§ 4º. A margem a que se refere a alínea c do inciso II do caput será estabelecida com base em preços usualmente praticados no mercado considerado, obtidos por levantamento, ainda que por amostragem ou através de informações e outros elementos fornecidos por entidades representativas dos respectivos setores, adotando-se a média ponderada dos preços coletados, devendo os critérios para sua fixação ser previstos em lei.”
[3] “Art. 8º, § 2º. Tratando-se de mercadoria ou serviço cujo preço final a consumidor, único ou máximo, seja fixado por órgão público competente, a base de cálculo do imposto, para fins de substituição tributária, é o referido preço por ele estabelecido.
§ 3º. Existindo preço final a consumidor sugerido pelo fabricante ou importador, poderá a lei estabelecer como base de cálculo este preço.
(...)
§ 6º. Em substituição ao disposto no inciso II do caput, a base de cálculo em relação às operações ou prestações subsequentes poderá ser o preço a consumidor final usualmente praticado no mercado considerado, relativamente ao serviço, à mercadoria ou sua similar, em condições de livre concorrência, adotando-se para sua apuração as regras estabelecidas no § 4º deste artigo.”
[4] IGOR MAULER SANTIAGO, DONOVAN MAZZA LESSA e MARCOS CORREIA PIQUEIRA MAIA, Impacto dos descontos incondicionais na formação da base de cálculo do ICMS/ST, na modalidade "margem de valor agregado". Considerações sobre o EREsp nº 715.255/MG, In Revista Dialética de Direito Tributário nº 201. São Paulo: Dialética, junho de 2012, p. 100 e ss.

Fonte: Revista Consultor Jurídico

IPI - Supremo julga nesta quarta incidência de IPI sobre descontos incondicionais

3 de setembro de 2014, 16:08

Por Pedro Canário

 

 

Está na pauta do Plenário do Supremo Tribunal Federal desta quarta-feira (3/8) discussão que deve afetar inúmeros casos tributários em trâmite na corte. A questão de mérito é a incidência do IPI sobre as chamadas vendas com desconto incondicional, aqueles abatimentos oferecidos pelo vendedor na hora da compra. Mas é a questão preliminar que deve se aplicar aos demais casos que discutem incidência de tributos no Supremo.

Embora envolva a incidência de IPI, a discussão de mérito é relativamente simples. Os descontos incondicionais são oferecidos na loja a partir do preço de tabela dos produtos como formas de garantir a venda. O debate que está no STF por meio de um Recurso Extraordinário interposto pela Fazenda Nacional é se o IPI deve incidir sobre o valor de tabela dos produtos ou sobre o valor final da operação.

No Recurso Extraordinário, a Fazenda afirma que a Constituição Federal delega a lei complementar a regulamentação da base de cálculo de imposto. E o Código Tributário Nacional, lei complementar, no artigo 47, inciso II, letra “a”, diz que a base de cálculo do IPI é o valor da operação, e não o valor de tabela.

No entanto, de acordo com as alegações da Fazenda, o CTN usa “conceitos indeterminados para delimitar a base de cálculo do imposto”. Por isso o artigo 15 da Lei 7.798/1989 define o que é o valor da operação. E no entendimento do Fisco, o desconto oferecido na hora da venda “é irrelevante, pois se dá no plano econômico”.

A empresa recorrida no caso é a Adlin Plásticos, representada pelos advogados Mário da Costa e Daniel Corrêa Szelbracikowski, do Dias de Souza Advogados. A alegação é a de que, como cabe ao CTN dizer onde deve incidir o imposto, e ele diz que o IPI incide sobre o valor da operação – e não sobre o valor de tabela — a Lei 7.798, uma lei ordinária, ao tratar do assunto, viola uma ordem constitucional.

Questão preliminar

Tese importante que deve ser definida nesse caso pelo Supremo é se a competência para julgar o caso é do STF ou do Superior Tribunal de Justiça. É que a discussão constitucional envolvida é a que o Direito chama de reflexa — ou indireta: a Constituição dá a lei complementar a competência para regular a base de cálculo da incidência de imposto, e uma lei ordinária (a Lei 7.798) o fez, houve uma violação da ordem constitucional.

Só que também há o argumento de que a violação foi ao Código Tributário Nacional, lei infraconstitucional. Nesse caso, a competência para julgar não é do Supremo Tribunal Federal, mas do Superior Tribunal de Justiça.

E aí o que se especula é que, caso o Supremo decline da competência para julgar o caso da incidência do IPI sobre descontos incondicionais, todos os recursos que trazem discussões constitucionais reflexas tendam a passar pelo mesmo processo.

RE 567935

 

Fonte: Revista Consultor Jurídico, 3 de setembro de 2014, 16:08